「試用期間」中の「本採用見送り」。それは「解雇」です。
正社員を採用する場合、「試用期間」を設けていない企業の方が一般的には少ないでしょう。そしてその試用期間中に「本採用を見送りたい」と告げられることも中途採用では起こりうることです。今日はこの「本採用の見送り」について。
大企業や管理部門がしっかりしている企業であればそんな事はまずありませんが、そうでない会社の場合、「試用期間中なんだからどんな理由で本採用を見送っても構わないだろう」と思いこんでいる使用者もいないわけではありません。
しかしながら「試用期間中の本採用見送り」というのは、法的には「解雇」に他なりません。それが試用期間の1日目であろうが、通常1～6カ月(3ヵ月が最も多い)で設定される試用期間の最終日であろうが同じことです。「試用」については、法的構成について諸説提唱された後、現在では「解約権留保付労働契約」であると言う説が定立されています。そしてそれを試用労働関係に関する問題の処理基準としていることから、「本採用の見送り」はすなわち「解約権留保付労働契約」の解約権行使にあたるからです。
こう言うと、「解雇だとしたら簡単にできないじゃないか」と問う使用者側の人がいます。そう、おっしゃる通り。「解雇」ならそう簡単にはできません。「解約権留保付労働契約」における「解約権の行使」の適法性、いかなる場合に行使できるのかが重要になります。
そして、これについては判例を通じて、次の様に定式化が行われています。
①試用期間中の解約権留保を、採用決定の当初にはその者の資質・性格・能力などの適格性の有無に関連する事項につき資料を十分に収集することができないため、「後日における調査や観察に基づく最終決定を留保する趣旨でされるもの」、と捉える。
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②このような留保解約権に基づく解雇は通常の解雇よりも広い範囲において解雇の自由が認められてしかるべきである。しかしながら、
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③留保解約権の行使も、解約権留保の趣旨・目的に照らして、客観的に合理的な理由が存し、社会通念上相当として是認されうる場合にのみ許される。そして、
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④留保解約権行使が是認されうる場合をより詳細に、「企業者が採用決定後における調査の結果により、または試用期間中の勤務状態等により、当初知ることができず、また知ることが期待できないような事実を知るに至った場合において、そのような事実に照らしその者を引き続き当該企業に雇用しておくのが適当でないと判断することが、上記解約権留保の趣旨、目的に徴して、客観的に相当であると認められる場合」である、としています。
要約すると、通常の解雇より自由度はあるものの、採用決定後の調査や試用期間中の勤務状態等で知った事実が客観的に見て雇用継続に不適当なほど重大でない限り、解雇は認められないことになるわけです。「解約権留保付労働契約」における「解約権の行使」と言いながら、これはかなり厳しいものと言ってよいでしょう。
加えて、試用期間の最初の14日間は解雇に際して解雇予告が不要ですが、その後の解雇の場合は少なくとも30日前に予告するか、あるいは30日分以上の平均賃金（解雇予告手当）を支払うことが義務付けられています。
労働者の中には、試用期間中の本採用見送りを、「まだ試用期間中で、正式な社員になっているわけではないのだから仕方がない」と考える人もいるようです。しかし「本採用の見送り」に納得がいかなければ、少なくとも納得のいく説明を求める権利は上記から考えても当然にあるわけです。その上で場合によっては、「本採用の見送り」、つまりは解雇無効を主張して労働局長の指導・助言を求めるとか、あるいは裁判外紛争解決手続き（ADR）、労働審判、訴訟で解雇無効と解雇されなければ得られたであろう賃金の損害賠償を争うということも選択肢としてあります。
仮に争わない場合でも、解雇予告（解雇予告手当）は別問題です。労働者の権利として主張すべきですし、使用者側がこれに応じなければ、この件に関しては労基署に的確に申告を行い、申告監督から是正勧告に持っていくのも難しくはありません。
どういう選択をするかを考える上でも、まずは労働者側社労士に相談されるのがと良いと思います。
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